06/01/2022

OPINIA PRAWNA Ocena legalności różnicowania praw i obowiązków pracowników w zależności od tego, czy zostali zaszczepieni przeciwko COVID-19

Katowice, dnia 1 października 2021 r.

I.                    Przedmiot opinii

Przedmiotem niniejszej opinii, sporządzonej przez członków Stowarzyszenia Prawników Głos Wolności z siedzibą w Katowicach (dalej: „SPGW”), jest ocena legalności ro z nicowania praw i obowiązków pracowników, w zależności od tego, czy zostali zaszczepieni przeciwko COVID-19.

W opinii przedstawiono: podstawę prawną i faktyczną rozważań (pkt II i III niżej), analizę (pkt IV niżej) oraz wnioski (pkt V).

II.               Podstawa prawna 

Podstawę prawną opinii stanowią:

  • rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) w sprawie ochrony danych oso b fizycznych, w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych osobowych, dalej: „RODO”);
  • ustawa z dnia 10 maja 2018 o ochronie danych osobowych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1781; dalej: „ustawa o ochronie danych osobowych”);

III. Stan faktyczny

Podstawą ustalen , co do dopuszczonych na terenie Polski szczepionek przeciwko COVID-19 są dokumenty zamieszczone na stronie Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (http://www.urpl.gov.pl/pl):

  1. decyzja wykonawcza Komisji z 21 grudnia 2020 r., udzielająca pozwolenia na dopuszczenie do obrotu “Comirnaty – Szczepionka mRNA przeciw COVID-19 (ze zmodyfikowanymi nukleozydami)”, produktu leczniczego stosowanego u ludzi;
  2. decyzja wykonawcza Komisji z 6 stycznia 2021 r., udzielająca pozwolenia na dopuszczenie do obrotu “COVID-19 Vaccine Moderna – Szczepionka mRNA przeciw COVID-19 (ze zmodyfikowanymi nukleozydami)”, produktu leczniczego stosowanego u ludzi;
  3. decyzja wykonawcza Komisji z 29 stycznia 2021 r. udzielająca pozwolenia na dopuszczenie do obrotu “COVID-19 Vaccine AstraZeneca – Szczepionka przeciw COVID-19 (ChAdOx1-S [rekombinowana])”, produktu leczniczego stosowanego u ludzi;
  4. decyzja wykonawcza Komisji z 11 marca 2021 , udzielająca pozwolenia na dopuszczenie do obrotu “COVID-19 Vaccine Janssen – Szczepionka przeciw COVID-19 (Ad26.COV2-S [rekombinowana])”, produktu leczniczego stosowanego u ludzi;
  5. charakterystyka produktu leczniczego Comirnaty koncentrat do sporządzania dyspersji do wstrzykiwań Szczepionka mRNA przeciw COVID-19 (ze zmodyfikowanymi nukleozydami);
  6. charakterystyka produktu leczniczego Spikevax dyspersja do wstrzykiwań Szczepionka mRNA przeciw COVID-19 (ze zmodyfikowanymi nukleozydami);
  7. charakterystyka produktu leczniczego COVID-19 Vaccine Janssen zawiesina do wstrzykiwań Szczepionka przeciw COVID-19 (Ad26.COV2-S [rekombinowana]).
  8. charakterystyka produktu leczniczego Vaxzevria zawiesina do wstrzykiwań Szczepionka przeciw COVID-19 (ChAdOx1-S [rekombinowana]).

Podstawą ustaleń , co do praktyk w zakładach pracy, związanych ze szczepieniami tj.:

  1. dążeniem pracodawco w do uzyskania informacji od pracowników o ich zaszczepieniu przeciwko COVID-19;
  2. ro z nicowaniem praw i obowiązków, zależnie od zaszczepienia przeciwko COVID-19;
  3. uzależnianiem awansów, dostępu do szkoleń , od zaszczepienia przeciwko COVID-19;
  4. sugerowaniem lub grożeniem rozwiązaniem umowy o pracę, w przypadku braku zaszczepienia przeciwko COVID-19;
  5. f) wywieraniem formalnej lub nieformalnej presji psychicznej, celem zmuszenia pracowników do zaszczepienia się przeciwko COVID-19 – są informacje docierające do

Uwagi:

  • stan prawny uwzględniono na dzień sporządzenia niniejszej opinii prawnej tj. 1 października 2021
  • informacje o szczepionkach, zawarte w charakterystyce produktów leczniczych i treści decyzji wykonawczych Komisji Europejskiej, oparto o polskie wersje tych dokumentów, w brzmieniu na dzień sporządzenia opinii prawnej 1 października 2021 r.

IV. Analiza

  1. Na podstawie MZ w sprawie zakaz en SARS-COV-2, zakażenia wywołane koronawirusem SARS-COV-2 zostały objęte przepisami o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakaz en i choro b zakaźnych u ludzi. Szczepienia ochronne przeciwko chorobie COVID-19 zostały uznane za metodę jej zapobiegania, zgodnie z rozp. Ministra Zdrowia w sprawie zapobiegania COVID-19.
  2. Zgodnie z ustawą o zwalczaniu choro b zakaźnych, szczepienie ochronne tj. podanie szczepionki przeciw chorobie zakaźnej w celu sztucznego uodpornienia przeciwko tej chorobie (art. 2 pkt 26 ustawy o zwalczaniu choro b zakaźnych) może być obowiązkowe, o ile szczepienie takie zostało ujęte w wykazie szczepień określonych przez ministra właściwego do spraw zdrowia (art. 17 ust. 10 ustawy o zwalczaniu choro b zakaźnych). Szczepienie może być tez objęte wykazem tzw. zalecanych szczepień ochronnych wymaganych u pracowników (art. 20 4 ustawy o zwalczaniu choro b zakaźnych).
  3. Szczepienie ochronne przeciwko chorobie COVID-19 nie jest objęte wykazem szczepień obowiązkowych, ani wykazem z 20 ust. 4 ustawy o zwalczaniu choro b zakaźnych, a zatem na gruncie jej przepisów – pozostaje nieobowiązkowe tj. dobrowolne.
  4. Wykładnia i stosowanie przepisów prawa polskiego, w tym przepisów z zakresu prawa pracy, powinna być zawsze dokonywana, z uwzględnieniem i w świetle Konstytucji RP (tzw. zasada prokonstytucyjnej wykładni prawa).

W związku z tym, w kontekście szczepień ochronnych przeciwko chorobie COVID-19, w odniesieniu do relacji pracodawca-pracownik, należy przywołać art. 31 Konstytucji RP:

„1. Wolność człowieka podlega ochronie prawnej.

  1. Każdy jest obowiązany szanować prawa i wolności innych. Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje” (podkr. własne).

Z powyższego wynika, z e „każdy” (czyli także pracodawca) ma obowiązek szanować „prawa i wolności innych” (czyli także pracowników), a zwłaszcza „nikogo nie wolno zmuszać ” do tego, co nie jest nakazane prawem (tu: do szczepień ochronnych przeciwko chorobie COVID-19).

  1. Przechodząc na grunt przepisów prawa pracy, stwierdzić można że sam Kodeks Pracy nie daje jakichkolwiek podstaw do wymagania przez pracodawcę zaszczepienia się przez pracowników przeciwko COVID-19, ro z nicowania ich praw w oparciu o kryterium zaszczepienia, zasięgania informacji o zaszczepieniu, stosowania jakichkolwiek nacisków, czy zachęt na zaszczepienie.
  2. Przeciwnie, zgodnie z    11(3)   Kodeksu   Pracy:   „Jakakolwiek   dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia (…) jest niedopuszczalna”.

Z kolei art. 18(3)a par. 1 Kodeksu Pracy stanowi: „Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych (…)”.

  1. Pracodawca nie tylko nie może różnicować sytuacji zaszczepionych od niezaszczepionych, lecz nawet wymagać lub inaczej pozyskiwać informacji o tym, którzy z pracowników są zaszczepieni.

Dane dotyczące zaszczepienia są „danymi dotyczącymi zdrowia”, w rozumieniu art. 9 ust. 1 RODO, a takie mogą być przetwarzane jedynie na zasadzie art. 22(1b) par. 1 Kodeksu Pracy:

„Zgoda (…) pracownika może stanowić podstawę przetwarzania przez pracodawcę danych osobowych, o których mowa w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, wyłącznie w przypadku, gdy przekazanie tych danych osobowych następuje z inicjatywy (…) pracownika” .

Ma tutaj zastosowanie także przepis art. 22(1b) par. 2 Kodeksu Pracy:

„Brak zgody (…) lub jej wycofanie, nie może być podstawą niekorzystnego traktowania osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika, a także nie może powodować wobec nich jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, zwłaszcza nie może stanowić przyczyny uzasadniającej odmowę zatrudnienia, wypowiedzenie umowy o pracę lub jej rozwiązanie bez wypowiedzenia przez pracodawcę.” (podkr. własne).

W doktrynie wskazuje się ponadto, z e pozyskiwanie takich danych, nawet z „inicjatywy pracownika” musi być rozumiane rygorystycznie, bo w relacji pracodawca-pracownik prawie zawsze, w praktyce, brak cechy „dobrowolności” zgody (motyw 43 preambuły RODO).

Dodatkowo, podkreślenia wymaga stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych (dalej: „PUODO”), zgodnie z kto rym: „Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych wskazuje, że przepisy o ochronie danych osobowych nie przeciwstawiają się podejmowanym działaniom związanym z przeciwdziałaniem COVID-19. Podkreśla natomiast, że podejmowane rozwiązania przez przedsiębiorców, pracodawców i inne podmioty będą legalne, jedynie w sytuacji, jeżeli administrator będzie realizował je na podstawie przepisów prawa – zgodnie z zasadą legalności określoną w art. 5 ust. 1 RODO. W przedmiotowej sprawie podstaw prawnych należy niewątpliwie doszukiwać się w rozwiązaniach wyznaczanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego.” Wydaje się, z e stanowisko to należy interpretować w ten sposób, z e pracodawca może podejmować działania związane z zapobieganiem rozprzestrzeniania się koronawirusa SARS-COV-2 jedynie wtedy, gdy to wynika z decyzji odpowiednich służb sanitarnych

(stanowisko PUODO z dnia 5 maja 2020 r.).

W newsletterze z maja 2020 r. Urząd Ochrony Danych Osobowych stwierdził nadto, z e: „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, pracodawca nie jest uprawniony do pozyskiwania od podmiotu leczniczego informacji o skorzystaniu przez jego pracownika z konkretnej usługi medycznej. Ma jedynie prawo do otrzymania, wydawanego przez lekarza orzecznika, zaświadczenia o braku przeciwwskazań lub o istnieniu przeciwwskazań zdrowotnych danego pracownika do pracy na określonym stanowisku”. 

  1. Pracownik nie ma obowiązku stosowania się do poleceń przełożonych, kto re nakazywałby udzielenie informacji o zaszczepieniu się, zaszczepienie się, czy inne podobne Pracownika obowiązują polecenia tylko jeżeli „dotyczą one pracy”, a także o ile nie są: „sprzeczne z przepisami prawa i umową o pracę” (art. 100 par. 1 Kodeksu Pracy). Analizowane polecenia nie dotyczą pracy (są wydane poza zakresem kompetencji pracodawcy), a co ważniejsze byłyby sprzeczne z prawem, jak wyżej wykazano.
  2. Nie bez znaczenia dla podejścia do powyższych zagadnień powinien pozostawać charakter prawny dopuszczenia wszystkich 4 szczepionek przeciwko COVID-19 do stosowania decyzji wykonawczych Komisji Europejskiej, kto re stanowią o warunkowym pozwoleniu na dopuszczeniu do obrotu, z czasowym ograniczeniem waz nos ci tych pozwoleń (1 rok).

Każda z tych szczepionek znajduje się obecnie dopiero w III fazie badań klinicznych. Długość utrzymywania się ochrony przeciwko chorobie COVID-19, jak i częstotliwość występowania niektórych, już stwierdzonych, skutków ubocznych – nie jest znana.

Tytułem przykładu, charakterystyka produktu leczniczego (CHPL) dla szczepionki Cominraty (producent Pfizer) stwierdza w pkt 4.4, podtytuł „Okres utrzymywania się ochrony” (s. 4 CHPL): „Okres utrzymywania się ochrony zapewnianej przez szczepionkę jest nieznany, ponieważ jest to nadal ustalane w badaniach klinicznych będących w toku” (podkr. własne).

Z kolei w tabeli nr 1: „Działania niepożądane występujące podczas badań klinicznych i po dopuszczeniu do obrotu produktu leczniczego Comirnaty u osób w wieku od 12 lat” (s. 7 CHPL) podano, z e dla stwierdzonych działań niepożądanych:

„Anafilaksja” oraz „Zapalenie mięśnia sercowego. Zapalenie osierdzia” – częstość występowania jest nieznana tj.: „nie może być określona na podstawie dostępnych danych”, jak stwierdza producent.

Analogicznie, w CHPL dla szczepionki Spikevax (producent Moderna), czytamy w pkt 4.4:

„Okres utrzymywania się ochrony zapewnianej przez szczepionkę jest nieznany, ponieważ jest to nadal ustalane w badaniach klinicznych będących w toku” (podkr. własne).

W przypadku szczepionki wyprodukowanej przez Modernę także stwierdzono występowanie działań niepożądanych w postaci zaplenia mięśnia sercowego i zapalenia osierdzia, o do dziś „nieznanej” statystycznie częstość występowania tego typu zaburzeń serca (vide: s. 6 u go ry CHPL dla omawianej szczepionki).

CHPL dla szczepionki Janssen zawiera w pkt 4.4 identyczne wskazanie, z e okres utrzymywania się ochrony zapewnianej przez szczepionkę jest nieznany, z uwagi na będące wciąż w toku badania kliniczne. Analogiczne informacje znajdują się w CHPL dla Vaxzevira (producent Astra Zeneca).

  1. W przypadku zakładów pracy sektora publicznego, należy dodatkowo szczególnie zwrócić uwagę na adresowy do państw członkowskich i Unii Europejskiej apel, zawarty w rezolucji 2361 (2021) Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy, w pkt 3.1 i 7.3.2 do:

„7.3.1. upewnienia się, że obywatele zostali poinformowani, że szczepienie NIE jest nakazane i że nikt nie jest politycznie, społecznie lub w inny sposób naciskany, aby się zaszczepić, jeśli nie chce zrobić tego sam;

7.3.2. zapewnienia, że nikt nie jest dyskryminowany z powodu braku szczepienia ze względu na możliwe zagrożenie dla zdrowia lub niechęć do szczepień”.

V. Wnioski 

  1. Przetwarzanie przez pracodawco w danych pracowników w zakładach pracy, odnoszących się do ich zaszczepienia przeciwko COVID-19 jest niedopuszczalne i stanowi o naruszeniu przepisów Kodeksu Pracy, jak i RODO.

Daje to podstawę m.in. do nałożenia na takich pracodawco w kar z art. 83 RODO przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, w wysokości do 2 lub 4% rocznego obrotu przedsiębiorstwa, zależnie od charakteru stwierdzonych naruszeń , a także zastosowania odpowiednich środków przez Państwową Inspekcję Pracy.

Zachowania poszczególnych oso b, reprezentujących pracodawco w, związane z tego typu przetwarzaniem danych osobowych, mogą być kwalifikowane jako czyny z art. 107 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych, kto re są zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 3.

  1. Ro z nicowanie sytuacji prawnej lub faktycznej pracowników, z uwagi na fakt zaszczepienia przeciwko COVID-19, jest niedopuszczalne, jako sprzeczne z Kodeksem Pracy. Tego typu działania mogą stanowić podstawę tak do występowania z indywidualnymi roszczeniami przez poszczególnych pracowników (związanych in. z naruszeniem lub zagrożeniem ich dóbr osobistych, niedozwoloną w stosunkach pracy dyskryminacją, niezgodnym z prawem rozwiązaniem lub wypowiedzeniem stosunku pracy, itd.), jak tez do ich sankcjonowania przez Państwową Inspekcję Pracy.
  2. Wywieranie przez pracodawco w nacisku, formalnego bądź faktycznego, w celu osiągnięcia efektu w postaci zaszczepienia się przez pracowników przeciwko COVID-19, jest Działania takie, zależnie od okoliczności konkretnego przypadku, mogą wyczerpywać znamiona przestępstw, w rozumieniu Kodeksu Karnego, w tym przestępstwa zmuszania do określonego zachowania się (art. 191 par. 1 k.k.), zagrożonego karą pozbawienia wolności do lat 3.

Podpisy 19 adwokatów i radców prawnych !!!

Tekst wraz z podpisami do pobrania na: https://gloswolnosci.pl/artykuly-opinie-prawne/opinia-prawna/ocena-legalnosci-roznicowania-praw-i-obowiazkow-pracownikow-w-zaleznosci-od-tego-czy-zostali-zaszczepieni-przeciwko-covid-19

Od Redakcji KIP:

Wyrażamy uznanie i podziękowania dla grupy prawników Stowarzyszenia “Głos Wolności” i sędzi pod pseudonimem “LARA” ( na poniższym linku) za  świetną ściągawkę prawną ( więcej opinii na linku strony Stowarzyszenia).

Nie trzeba być prawnikiem, aby wykorzystać wykładnie prawne prezentowane w kolejnych artykułach na naszej stronie publikowane w dniu dzisiejszym, także zamieszczone na stronie Stowarzyszenia “Głos Wolności” . Wystarczy włożyć trochę pracy i przede wszystkim przestać się bać, aby skutecznie się bronić i zaskarżać bezprawne działania władz, niezgodne z Konstytucją i ustawami. 

Link do wypowiedzi sędzi “LARA”: 

GWAŁT NA KONSTYTUCJI, USTAWACH I WOLNOŚCI. SPRAWIEDLIWOŚĆ JEST PO NASZEJ STRONIE

GWAŁT NA KONSTYTUCJI, USTAWACH I WOLNOŚCI. SPRAWIEDLIWOŚĆ JEST PO NASZEJ STRONIE

 

W kategorii: Aktualności, Edukacja, kultura, sztuka, Redakcja, Sprawiedliwość Oznaczony jako: , , , Skomentuj

Wypowiedz się